AG Ludwigslust, Az.: 5 C 31/13, Urteil vom 28.05.2014

I1. Der Beklagte wird verurteilt, an die Klägerin 1.143,94 € zuzüglich Jahreszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 72,94 € seit dem 31.08.2011 sowie aus 119,00 € jeweils seit dem 01.10.2011, seit dem 31.10.2011, seit dem 01.11.2011, seit dem 31.12.2011, seit dem 31.01.2012, seit dem 01.03.2012, seit dem 31.03.2012, seit dem 01.05.2012 und seit dem 31.05.2012 zu zahlen.

2. Im Übrigen wird die Klage abgewiesen.

II. Der Beklagte trägt die Kosten des Rechtsstreits.

III. Das Urteil ist vorläufig vollstreckbar. Der Beklagte darf die Vollstreckung gegen Sicherheit in Höhe von 2.300,00 € abwenden, wenn nicht die Klägerin vor der Vollstreckung Sicherheit in gleicher Höhe leistet.

IV. Der Streitwert wird auf bis zu 600,00 € bis zum 21.03.2012 anschließend auf bis zu 900,00 € bis zum 12.06.2012, danach auf bis zu 1.200,00 € bis zum 07.08.2012 und abschließend auf bis zu 1.500,00 € festgesetzt.

Tatbestand

Die Parteien streiten über einen Anspruch auf Vergütung von Leistungen hinsichtlich einer Suchmaschinenoptimierung.

Suchmaschinenoptimierung - Vergütungsanspruch bei Schlechterfüllung

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Bei der Klägerin handelt es sich um ein Unternehmen im Marketingbereich; der Beklagte ist Inhaber eines Veranstaltungsservices mit der Bezeichnung „O.-Discothek …“ Am 26.05.2011 schlossen die Parteien einen Vertrag hinsichtlich einer Suchmaschinenoptimierung durch die Klägerin bezogen auf die Internetseite des Beklagten „www…..de“ mit einer Laufzeit von zwölf Monaten; die Vergütung sollte 119,00 € brutto monatlich betragen und insoweit jeweils zum 30. eines jeden Monats fällig sein. Am 27.05.2011 forderte ein Mitarbeiter der Klägerin bei dem Beklagten erstmals die für dessen Internetseite erforderlichen Zugangsdaten an; weitere diesbezügliche Aufforderungen erfolgten am 09.06.0211, am 24.06.2011 und am 11.07.2011. Nachdem der Beklagte an dem letztgenannten Tag schließlich eine E-Mail an die Klägerin gesandt hatte, forderte diese am 18.07.2011 und am 29.07.2011 die fraglichen Daten weiterhin bei ihm ab; der Beklagte übermittelte sie daraufhin per Fax am 10.08.2011 an die Klägerin. Mit Schreiben vom 25.08.2011 kündigte der Beklagte den Vertrag fristlos mit der Begründung, dass seit einer Übermittlung der Zugangsdaten am 11.07.2011 nichts geschehen sei und er lediglich die Aussage erhalten habe, dass sich mit seiner bestehenden Homepage keine hinreichende Optimierung durchführen lasse; gleichzeitig widerrief der Beklagte die der Klägerin erteilte Einzugsermächtigung, nachdem er die Monatsbeträge für Juni und Juli 2011 zu diesem Zeitpunkt bereits gezahlt hatte. Am 01.09.2011 lud die Klägerin für den Beklagten eine neu programmierte Seite hoch, wobei sie eine so genannte landing page erstellte. Aufgrund dieser erfolgte bei einer Eingabe der maßgeblichen Suchbegriffe in einer Internetsuchmaschine eine Verlinkung zu der Brückenseite „www…..de/discjockey_s…..html“ und nicht unmittelbar zu der Internetseite des Beklagten, auf die lediglich verwiesen wird; letzterer hatte keinen eigenen Zugriff auf die landing page, um beispielsweise Aktualisierungen vorzunehmen. Die betreffende Seite wurde bei den Suchergebnissen von Google für die Begriffe „D.“ und „S.“ am 16.04.2012 auf Platz 6 und am 05.06.2012 auf Platz 4 geführt.

Nachdem weitere Zahlungen des Beklagten ausblieben, machte die Klägerin ihre Forderungen daraufhin gerichtlich geltend. Die Klägerin behauptet, der Beklagte habe ihr mit der E-Mail vom 11.07.2011 nur einen Anhang mit 45 Seiten scheinbar wahlloser Schriftzeichen übermittelt. Sie habe am 23.08.2011 mit der erforderlichen kompletten Neuprogrammierung beginnen, die am 01.09.2011 abgeschlossen gewesen sei. Die Erstellung von landing pages stelle ein gängiges, probates und effektives Mittel zur Suchmaschinenoptimierung dar. Sie habe etwa 100 Beschäftigte und bearbeite monatlich etwa 1.000 Projekte zur Suchmaschinenoptimierung. Der Wegfall eines dieser Verträge habe keine Auswirkung auf die Personalsituation, weil in einem solchen Falle keine Mitarbeiter entlassen bzw. nicht neu eingestellt würden; ebensowenig würden allgemeine Geschäftsunkosten erspart. Die Klägerin ist der Auffassung, bei einem Vertrag über eine Suchmaschinenoptimierung handele es sich um einen Dienstvertrag. Gegenstand einer entsprechenden Vereinbarung seien nur Maßnahmen zur Suchmaschinenoptimierung; deren Erfolg hänge von einer Vielzahl von Faktoren ab, die durch den betreffend tätigen Dienstleister nicht steuerbar seien. Die Klägerin beantragte ursprünglich den Erlass eines Mahnbescheides mit dem Inhalt,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 476,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 119,00 € jeweils seit dem 31.08.2011, seit dem 03.10.2011, seit dem 31.10.2011 und seit dem 01.12.2011 zu zahlen.

Der Mahnbescheid wurde am 08.12.2011 antragsgemäß erlassen und dem Beklagten am 10.12.2011 zugestellt. Nachdem der Beklagte Widerspruch einlegte, beantragte die Klägerin nach der Abgabe in das streitige Verfahren zunächst,

den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 833,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 119,00 € jeweils seit dem 31.08.2011, seit dem 01.10.2011, seit dem 31.10.2011, seit dem 01.12.2011, seit dem 31.12.2011, seit dem 31.01.2012 und seit dem 01.03.2012 zu zahlen.

In der Folge erweiterte die Klägerin die Klage nochmals und beantragt nunmehr, den Beklagten zu verurteilen, an die Klägerin 1.190,00 € zuzüglich Zinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 119,00 € jeweils seit dem 31.08.2011, seit dem 01.10.2011, seit dem 31.10.2011, seit dem 01.12.2011, seit dem 31.12.2011, seit dem 31.01.2012 seit dem 01.03.2012, seit dem 31.03.2012, seit dem 01.05.2012 und seit dem 31.05.2012 zu zahlen.

Der Beklagte beantragt, die Klage abzuweisen.

Der Beklagte behauptet, die Klägerin habe ihm kurz nach Auftragserteilung darüber informiert, dass sie ihre Leistung nicht erbringen könne, weil seine Internetseite nach im „Baukastenprinzip“ erstellt sei und deshalb keine für Suchmaschinen relevanten Keywords eingepflegt werden könnten; die Klägerin habe ihm eine professionelle Neuerstellung seiner Internetpräsenz für etwa 3.000,00 € angeboten. Die von der Klägerin für die Zeit ab dem 23.08.2011 vorgetragenen Programmierarbeiten hätten sich problemlos in zwei bis drei Stunden erledigen lassen. Die Verwendung von landing pages widerspreche als so genanntes Suchmaschinenspamming den ethischen Regeln des Internets und könne dazu führen, dass die Internetseite durch Suchmaschinenbetreiber komplett gebannt werde. Der Beklagte ist der Ansicht, es handele sich daher nicht nur um eine Schlechterfüllung des Vertrages durch die Klägerin, sondern um eine Nichtleistung; dies gelte zumal, wenn eine Suchmaschinenoptimierung mit der Internetseite des Beklagten als solcher gar nicht möglich sei. Es handele sich im Übrigen um einen Werkvertrag, bei dem sich ein geschuldeter Erfolg daran messen lasse, ob sich die Rangplatzierung des Suchergebnisses für die fragliche Internetseite nach einer durchgeführten Optimierung besser darstelle als ohne eine solche; es sei nicht zuletzt lebensfremd, davon auszugehen, dass jemand eine Suchmaschinenoptimierung in Auftrag gebe, wenn überhaupt nicht klar sei, dass diese erfolgreich durchgeführt werden könne. Vorsorglich rechnet der Beklagte mit Ansprüche auf Rückerstattung der für die Monate Juni und Juli 2011 bereits geleisteten Monatsbeträge gegen die Klageforderung auf.

Hinsichtlich des weiteren Vorbringens der Parteien wird auf den Inhalt der gewechselten Schriftsätze nebst Anlagen sowie das Protokoll der mündlichen Verhandlung Bezug genommen.

Es wurde Beweis erhoben zu der Frage, ob der Beklagte der Klägerin am 11.07.2011 nicht die zur Durchführung einer Suchmaschinenoptimierung erforderlichen FTP-Zugangsdaten, sondern als Anhang einer E-Mail nur 45 Seiten scheinbar wahlloser Schriftzeichen übermittel habe, durch die Vernehmung des Zeugen … Hinsichtlich des Ergebnisses der Beweisaufnahme durch den ersuchten Richter wird Bezug genommen auf das Protokoll des Amtsgerichtes Oberhausen vom 16.10.2013 (Band II Blatt 191 f. d. A.).

Entscheidungsgründe

I. Die Klage ist zulässig und weitestgehend begründet.

1. Die Klägerin hat einen Anspruch gegen den Beklagten auf die Zahlung von 1.143,94 € gemäß § 611 Abs. 1 BGB; durch den Dienstvertrag wird danach der Dienstberechtigte zur Gewährung der vereinbarten Vergütung verpflichtet.

a. Bei einem Vertrag hinsichtlich einer Suchmaschinenoptimierung handelt es sich nicht um einen Werk-, sondern um einen Dienstvertrag.

aa. Ein maßgebliches Kriterium für einen Dienstvertrag ist zum einen etwa die laufende Tätigkeit der Suchmaschinenoptimierung, im vorliegenden Fall über einen Jahreszeitraum (vgl. Palandt-Sprau, Kommentar zum BGB, 73. Aufl., 2014, vor § 631 Rn. 8 m. w. N.). Zum anderen kommt es darauf an, ob der Anbieter einen bestimmten Erfolg versprechen und der Kunde einen solchen Erfolg erwarten kann. Davon ist im Falle einer Suchmaschinenoptimierung nicht auszugehen, weil deren Umsetzung in Form der besten erreichbaren Platzierungen unter den relevanten Suchergebnissen gegebenenfalls mit abhängig ist von der Art und dem Umfang entsprechender Bemühungen Dritter, die zu dem Interneteintrag des Kunden in Konkurrenz stehen; es handelt sich dabei um Umstände, die der mit der Optimierung beauftragte Dienstleister selbst nicht beeinflussen kann (vgl. ähnlich BGH NJW 2005, 2076 zum Access-Provider-Vertrag: Leitungskapazitäten des Providers sind begrenzt, und die Übertragungsgeschwindigkeit schwankt je nach Netzauslastung, weshalb in diesem Falle nur das sachgerechte Bemühen um einen Internetzugang geschuldet ist.). Ganz untechnisch gesprochen erscheint die Situation nicht unähnlich derjenigen eines Fußballtrainers, dessen Ziel es ist, seine Mannschaft über die Saison in der Tabelle möglichst weit nach vorne zu bringen; auch in diesem Zusammenhang würde die Einordnung des Anstellungsvertrages des Trainers als Werkvertrages kaum ernsthaft in Betracht gezogen.

bb. Die Argumentation des Beklagten zu einer Einordnung als Werkvertrag zumindest wegen der Erwartung einer erfolgreichen Suchmaschinenoptimierung seitens eines Kunden erscheint demgegenüber kaum weiterführend. Mit denselben Überlegungen könnte man in Frage stellen, warum jemand einen Rechtsanwalt mit einer Kosten verursachenden Prozessvertretung beauftragen sollte, wenn überhaupt nicht klar ist, dass diese erfolgreich durchgeführt werden kann, d. h. dass aufgrund der anwaltlichen Tätigkeit der durch den Mandanten erhobenen Klage stattgegeben oder die gegen den Mandanten erhobene Klage abgewiesen wird. Auch hier wäre der Erfolg ohne Weiteres messbar, ohne dass eine Einordnung des Vertragsverhältnisses als Werkvertrag angenommen würde.

b. Der solcherart zwischen den Parteien zustande gekommene Vertrag über eine Suchmaschinenoptimierung ist nicht durch die Kündigung des Beklagten vom 25.08.2011 beendet worden. Wegen des Abschlusses des streitgegenständlichen Vertrages für einen bestimmten Zeitraum kam gemäß §§ 620Abs. 1 und 2, 626 Abs. 1 BGB nur eine Kündigung aus wichtigem Grund nach der letzteren Vorschrift in Betracht.

aa. Nach den genannten Vorschriften endigt das Dienstverhältnis endigt mit dem Ablauf der Zeit, für die es eingegangen ist; nur, wenn die Dauer des Dienstverhältnisses weder bestimmt noch aus der Beschaffenheit oder dem Zwecke der Dienste zu entnehmen ist, kann jeder Teil das Dienstverhältnis nach Maßgabe der Regelungen über eine ordentliche Kündigung beendigen. Das Dienstverhältnis kann dagegen von jedem Vertragsteil aus wichtigem Grund ohne Einhaltung einer Kündigungsfrist gekündigt werden, wenn Tatsachen vorliegen, auf Grund derer dem Kündigenden unter Berücksichtigung aller Umstände des Einzelfalles und unter Abwägung der Interessen beider Vertragsteile die Fortsetzung des Dienstverhältnisses bis zum Ablauf der Kündigungsfrist oder bis zu der vereinbarten Beendigung des Dienstverhältnisses nicht zugemutet werden kann.

bb. Die eingangs genannte Kündigung des Beklagten greift als außerordentliche aber nicht durch.

(1) Sie lässt sich zum einen nicht auf eine Untätigkeit der Klägerin bis zum 25.08.2011 stützen. Denn die Kündigung aus wichtigem Grund setzt insbesondere bei Störungen im Verhaltens- und Leistungsbereich regelmäßig eine Abmahnung bzw. die Setzung einer Abhilfefrist voraus (siehe auch LAG Rheinland-Pfalz, Urteil vom 27.04.2006, Az.: 4 Sa 36/06, – zitiert nach juris –, zu einem Abmahnerfordernis bei einem Nicht(mehr)erscheinen des Arbeitnehmers selbst nach dessen vorhergehender entsprechender Ankündigung). Dass eine Abmahnung seitens des Beklagten gegenüber der Klägerin vor der Kündigung erfolgt wäre, ist auch nach einem diesbezüglichen gerichtlichen Hinweis von ersterem nicht dargelegt worden; dabei war er hierfür darlegungs- und beweispflichtig, nachdem eine Partei immer die Darlegungs- und Beweislast für die tatsächlichen Voraussetzungen derjenigen Rechtsnorm trägt, auf deren Rechtsfolgen sie sich beruft (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 626 Rn. 6 m. w. N.).

(2) Zum anderen war eine Kündigung aus wichtigem Grunde mangels des Gelingens einer Suchmaschinenoptimierung unmittelbar mit der Internetseite des Beklagten und ohne eine so genannte landing page nach dessen eigenem Vortrag gemäß § 626 Abs. 2 Satz 1 und 2 BGB verfristet sein. Die Kündigung kann danach nur innerhalb von zwei Wochen erfolgen, wobei die Frist mit dem Zeitpunkt beginnt, in dem der Kündigungsberechtigte von den für die Kündigung maßgebenden Tatsachen Kenntnis erlangt. Nach seinem Vorbringen in der Klageerwiderung meldete sich die Klägerin „kurz nach Auftragserteilung“ Ende Mai 2011 bei dem Beklagten und teilte ihm mit, dass sie ihre Leistung mit der von ihm gestalteten Internetseite nicht erbringen könne. Zum Zeitpunkt der Kündigung am 25.08.2011 wäre die zuvor genannte Frist danach erkennbar längst abgelaufen gewesen. Auch hierzu hat sich der Beklagte trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht mehr weiter geäußert.

caa. Die Durchführung der Suchmaschinenoptimierung mittels einer Landingpage mag dann eventuell eine Schlechterfüllung des Dienstvertrages darstellen, weil die Interessenten nicht unmittelbar auf die von dem Beklagten selbst und individueller gestaltete Homepage geleitet werden. Dies kann jedoch schon deshalb dahinstehen, weil der Dienstvertrag Gewährleistungsrechte im eigentlichen Sinne nicht kennt; eine Minderung findet daher nicht statt und ein Leistungsverweigerungsrecht besteht für den Dienstberechtigten nur bei völliger Unbrauchbarkeit der Leistung (vgl. Palandt-Weidenkaff, a. a. O., § 611 Rn., 16 m. w. N.). An fehlt es aber jedenfalls insoweit, als der Beklagte zumindest über die landing page unstreitig eine gute Suchmaschinenplatzierung erlangte.

bb. Gleichzeitig wäre nicht von einer objektiven Unmöglichkeit einer Suchmaschinenoptimierung auszugehen, weil die Homepage des Beklagten selbst für eine solche gegebenenfalls nicht geeignet ist. Ziel der Suchmaschinenoptimierung im Sinne eines Marketinginstrumentes ist es, die Internetpräsenz des Kunden im Ranking der angezeigten Treffer zu bestimmten Suchwörtern auf eine bessere Platzierung zu bringen. Geschieht dies zumindest mittelbar durch die Zwischenschaltung einer so genannten Landingpage oder Brückenseite, über welche der Interessent auf die betreffende Internetseite des Kunden selbst geleitet wird, wird auch dies dem genannten Vertragsziel grundsätzlich gerecht. Entsprechend den Ausführungen zuvor unter lit. aa) kommt es in der Folge nicht mehr darauf an, dass ein solches Vorgehen Einschränkungen mit sich bringt, sei es etwa im Sinne der fehlenden Möglichkeit einer Aktualisierung der Homepage des Kunden, auf die eine Weiterleitung über die Landingpage erfolgt, sei es im Sinne der Gefahr einer drohenden Bannung der Internetseite wegen eines Verstoßes gegen Vorgaben der Suchmaschinenbetreiber; insbesondere nachdem letzteres nicht erfolgt ist, fehlt es an Anhaltspunkten dafür, dass die Leistung der Klägerin für den Beklagten völlig unbrauchbar gewesen wäre.

d. Nach all dem entfällt der Vergütungsanspruch der Klägerin nur zu einem geringen Teil noch unter dem Gesichtspunkt, dass ihre Leistung mangels erkennbarer Tätigkeit aufgrund des zwischen den Parteien bestehenden Vertrages unmöglich geworden ist.

aa. Bei einem Dienstvertrag werden im Falle ihrer Nichterbringung die von dem Dienstverpflichteten geschuldeten Leistungen für die betreffende Zeit allein aufgrund des Zeitablaufes unmöglich. Für das Bestehenbleiben der Gegenleistungspflicht ist gemäß § 326 Abs. 1 und 2 BGB dann maßgeblich, ob eine der Vertragsparteien die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Danach entfällt die Gegenleistungspflicht im Grundsatz, wenn die Leistungserbringung unmöglich ist; erhalten bleibt sie allerdings, wenn der Gläubiger die Unmöglichkeit zu vertreten hat. Verlangt der Schuldner die Gegenleistung, so braucht der Gläubiger zunächst lediglich zu beweisen, dass dessen Leistungspflicht nach § 275 BGB ausgeschlossen ist; nur wenn der Schuldner seinerseits beweist, dass eine objektive Pflicht- oder Obliegenheitsverletzung des Gläubigers vorliegt, hat sich dieser entsprechend dem in § 280 Abs. 1 Satz 2 BGB enthaltenen Rechtsgedanken zu entlasten (vgl. Staudinger-Otto, Kommentar zum BGB, Neubearbeitung 2009, § 326 Rn. B 70 m. w. N.).

bb. Vor diesem Hintergrund waren im vorliegenden Falle drei Zeitabschnitte bis zum 01.09.2011 zu unterscheiden, nachdem die Klägerin zu dem letzteren Datum unstreitig eine neu programmierte Seite hochgeladen hat.

(1) Dies betrifft zunächst die Zeit vom 01.06.2011 bis zum 11.07.2011.

(a) Der Beklagte hat selbst vorgetragen, dass er die für die Suchmaschinenoptimierung erforderlichen Daten erst am 11.07.2011 an die Klägerin übermittelt habe. Letztere hatte die betreffenden Daten bei dem Beklagten unstreitig zuvor am 27.05.2011 und am 09.06.2011 abgerufen bzw. hätte dies mit den von ihr vorgelegten Anlagen K 3 und K 4 in Form einer E-Mail vom 27.05.2011 mit einer entsprechenden Empfangsbestätigung für die Nachricht vom 30.05.2011 zumindest so nachgewiesen. Trotz eines diesbezüglichen gerichtlichen Hinweises hat sich der Beklagte nicht dazu entlastet, warum er der Klägerin die Daten daraufhin nicht schon vor dem 11.07.2011 mitteilte. Trat damit vom 01.06.2011 bis zum 11.07.2011 eine Unmöglichkeit der Leistungserbringung für die Klägerin ein, hat der Beklagte diese zu vertreten.

(b) Die Klägerin musste sich in diesem Falle gemäß § 326 Abs. 2 Satz 2 BGB lediglich dasjenige anrechnen lassen, was sie infolge der Befreiung von der Leistung erspart oder durch anderweitige Verwendung ihrer Arbeitskraft erworben oder zu erwerben böswillig unterlassen hat. Will der Gläubiger einen solchen Abzug von der Gegenleistung vornehmen, so muss er darlegen und beweisen, dass und inwieweit die Voraussetzungen für die Anrechnung vorliegen. Die Klägerin ist ihrer in diesem Zusammenhang zunächst bestehenden sekundären Darlegungslast dahingehend, was sie sich an Ersparnissen anrechnen lasse, nachgekommen; ein Beweisantritt des Beklagten zu höheren oder überhaupt eingetretenen Ersparnissen oder einem anderweitigen Erwerb ist trotz eines gerichtlichen Hinweises hierzu nicht mehr erfolgt (vgl. zum Ganzen auch Staudinger-Otto, a. a. O., § 326 Rn. 105 m. w. N.).

(2) Im Weiteren war die Zeit vom 11.07.2011 bis zum 10.08.2011 zu untersuchen.

(a) Der Beklagte behauptet insoweit, er habe die Daten am 11.07.2011 an die Klägerin übermittelt. Damit war letztere nach dem oben unter lit. aa) Gesagten für das Gegenteil im Sinne einer entsprechenden Pflichtverletzung des Beklagten beweispflichtig.

(b) Dieser Beweis ist der Klägerin nach dem Ergebnis der Beweisaufnahme gelungen.

(aa) Der Zeuge U.K. gab an, er sei heute noch Mitarbeiter der Klägerin und im Jahr 2011 vornehmlich für die Suchmaschinenoptimierung zuständig gewesen. Dies habe im Rahmen des Führens von Servicegesprächen und der Aufrechterhaltung des Kundenkontaktes das Anfordern der für die Programmierung erforderlichen Zugangsdaten umfasst. Auch ohne Einblick in seine Unterlagen habe er noch Erinnerungen an den Auftrag des Beklagten. Er habe von diesem zunächst eine E-Mail mit mehreren Seiten ausschließlich unleserlicher Hieroglyphen erhalten; daran könne er sich noch erinnern, weil derartiges nicht alle Tage passiere. Aufgrund der Durchsicht seiner offenbar zu der Vernehmung mitgebrachten Aufzeichnungen konnte der Zeuge K. den Ablauf mit den hier relevanten Daten konkreter wiedergeben; in diesen befand sich auch die ausgedruckte E-Mail des Beklagten vom 11.07.2011, deren Identität der Zeuge mit dem bei der Gerichtsakte befindlichen Exemplar auf dessen Vorhalt bestätigte.

(bb) Zweifel an der Glaubwürdigkeit des Zeugen lassen sich nach dem Aussageverhalten und dem Aussageinhalt nicht begründen; sie ergeben sich insbesondere nicht zwangsläufig aus den persönlichen Beziehungen eines Zeugen zu einer Partei oder einem eigenen Interesse an den streitgegenständlichen Geschehnissen. Der Zeuge hat seine Erinnerungen umfassend und detailreich, dabei ruhig und sachlich vorgebracht, wobei er erkennbar bemüht war, die Geschehnisse wahrheitsgemäß wiederzugeben; Be- oder Entlastungstendenzen waren nicht zu erkennen. Insbesondere hat der Zeuge es ohne Weiteres eingeräumt, wenn er sich an bestimmte Einzelheiten unmittelbar nicht mehr genau erinnern konnte; gleichzeitig konnte er aber zu den Vorgängen noch vorhandene Unterlagen für Konkretisierungen zurückgreifen. Dabei war die Aussage in sich schlüssig und nachvollziehbar.

(cc) Die Anordnung der Vernehmung des Zeugen U.K. durch den ersuchten Richter war im Übrigen gemäß § 375 Abs. 1 Nr. 3 ZPO zulässig.

(aaa) Danach darf die Aufnahme des Zeugenbeweises einem anderen Gericht übertragen werden, wenn von vornherein anzunehmen ist, dass das Prozessgericht das Beweisergebnis auch ohne unmittelbaren Eindruck von dem Verlauf der Beweisaufnahme sachgemäß zu würdigen vermag, und wenn dem Zeugen das Erscheinen vor dem Prozessgericht wegen großer Entfernung unter Berücksichtigung der Bedeutung seiner Aussage nicht zugemutet werden kann und eine Zeugenvernehmung nach § 128 a Abs. 2 ZPO nicht stattfindet.

(bbb) Die Bedeutung der Aussage beurteilt sich insoweit nach dem Beweisthema und den Folgen des Prozesses für den Beweisführer (vgl. Musielak-Huber, Kommentar zur ZPO, 20. Aufl., 2013, § 375 Rn. 3). In diesem Zusammenhang war hier zu berücksichtigen, dass die Aussage des Zeugen U.K. nur den Vertragszeitraum vom 11.07.2011 bis zum 10.08.2011 betraf und damit betragsmäßig nur ein Zehntel der Klageforderung; demgegenüber hätte der Zeuge von O. zu dem hiesigen Prozessgericht eine Anfahrtsstrecke von etwa 480 km und einem Zeitaufwand von über vier Stunden für den einfachen Weg zu bewältigen gehabt. Die Entscheidung wird im Übrigen nach pflichtgemäßem Ermessen auf Grund einer Wahrscheinlichkeitsbewertung getroffen („von vornherein anzunehmen“); maßgeblich dafür sind vor allem das Beweisthema und die Person des Zeugen (vgl. Musielak-Huber, a. a. O., § 375 Rn. 2). Dabei war hier zu beachten, dass es vornehmlich um die Klärung eines technischen Vorganges durch die Befragung einen Angestellten der Klägerin ging.

(3) Letztlich relevant war die Zeit vom 11.08.2011 bis zum 31.08.2011.

(a) Hier musste der Beklagte wiederum beweisen, dass überhaupt eine Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin aufgrund von deren Nichterbringung eingetreten ist. Nachdem es sich auch dabei um eine negative Tatsache handelt, die zudem aus dem dem Beklagten nicht einsehbaren Bereich der Klägerin stammt, war der Klägerin im Rahmen des Zumutbaren das substantiierte Bestreiten der negativen Tatsache unter Darlegung der für das Positivum sprechenden Umstände abzuverlangen. Dem ist sie nachgekommen, indem sie konkret die einzelnen nach dem 10.08.2011 durchgeführten Arbeitsschritte darlegte. Dem Beklagten wurde damit eine seinerseits prozessordnungsgemäße Darlegung und Beweisführung ermöglicht (vgl. Zöller-Greger, Kommentar zur ZPO, 28. Aufl., 2010, vor § 284 Rn. 24 und 34 m. w. N.).

(b) Schon aus dem Vorbringen der Klägerin ergibt sich insofern allerdings trotz eines entsprechenden gerichtlichen Hinweises nicht, dass sie in der Zeit zwischen dem Eingang der Zugangsdaten des Beklagten unstreitig jedenfalls am 10.08.2011 bis zum Beginn ihrer Neuprogrammierung am 23.08.2011 irgendwelche Tätigkeiten entfaltet hätte. Demgemäß entfällt für sie ein Vergütungsanspruch für den genannten Zeitraum tagesanteilig in einer Höhe von (119,00 €: 31 Tage x 12 Tage =) 46,06 €.

(c) Der Beklagte hat demgegenüber bezüglich seines Vortrages, die betreffenden Programmierarbeiten hätten sich problemlos in zwei bis drei Stunden erledigen lassen, zwar Beweis durch Einholung eines Sachverständigengutachtens angeboten; eine Unmöglichkeit der Leistung der Klägerin aufgrund von deren Nichterbringung wäre für die Zeit vom 24.08.2011 bis zum 31.08.2011 in diesem Falle eingetreten, wenn die für die Zeit ab dem 23.08.2011 dargestellten Arbeitsschritte sich nicht über die zuvor genannten Tage erstreckt hätten, sondern in dem von dem Beklagten genannten Zeitraum bereits erledigt gewesen wären und die optimierte Internetseite dennoch erst am 01.09.2011 hochgeladen wurde. Gemäß § 356 ZPO war dem Beklagten insoweit im Rahmen eines ihm am 18.06.2013 förmlich zugestellten Beweisbeschlusses vom 14.06.2013 aufgegeben worden, binnen einer hierfür gesetzten Frist einen Auslagenvorschuss zur Einzahlung zu bringen; steht der Aufnahme des Beweises ein Hindernis von ungewisser Dauer entgegen, so ist danach durch Beschluss eine Frist zu bestimmen, nach deren fruchtlosem Ablauf das Beweismittel nur benutzt werden kann, wenn nach der freien Überzeugung des Gerichts dadurch das Verfahren nicht verzögert wird. Der Beklagte hat diesen Auslagenvorschuss allerdings nicht eingezahlt; nach Versäumung der Frist unterbleibt eine Beweisaufnahme dann ohne Androhung. Unerheblich ist dabei, dass in einem weiteren und dem Beklagten (nur) formlos übersandten Beschluss vom 22.07.2013 eine nochmalige Fristsetzung unter ausdrücklicher Bezugnahme auf die zuvor genannte Vorschrift erfolgt ist; denn einer solchen erneuten Fristsetzung bedarf es nicht, wenn bereits der Beweisbeschluss entsprechende befristete Auflagen enthalten hat (vgl. zum Ganzen Zöller-Greger, a. a. O., § 356 Rn. 4 und 7 m. w. N.).

eaa. Es ergibt sich damit ein Gesamtanspruch für die Klägerin in Höhe von ((119,00 € – 46,06 € =) 72,94 € für August 2011 + 119,00 € x 9 Monate für September 2011 bis Mai 2012 =) 1.143,94 €; im Übrigen war die Klage hinsichtlich der Hauptforderung dagegen abzuweisen.

bb. Klarstellend bleibt anzumerken, dass die vorsorgliche Aufrechnung des Beklagten mit Rückerstattungsansprüchen bezüglich der für die Monte Juni und Juli 2011 bereits gezahlten Monatsbeträge demgegenüber nicht durchgreift. Derartige Rückzahlungsforderungen bestehen nicht zu Gunsten des Beklagten, weil er eine für diese Zeiträume eingetretene Unmöglichkeit der Dienstleistung der Klägerin zu vertreten hat; es kann hierzu auf die Ausführungen oben unter lit. d bb(1) und (2) verwiesen werden.

2. Die Klägerin hat weiterhin einen Anspruch gegen den Beklagten auf die Zahlung von Jahreszinsen in Höhe von acht Prozentpunkten über dem jeweiligen Basiszinssatz aus 72,94 € seit dem 31.08.2011 sowie aus 119,00 € jeweils seit dem 01.10.2011, seit dem 31.10.2011, seit dem 01.11.2011, seit dem 31.12.2011, seit dem 31.01.2012, seit dem 01.03.2012, seit dem 31.03.2012, seit dem 01.05.2012 und seit dem 31.05.2012 gemäß §§ 280Abs. 1 und 2, 286 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 Nr. 1,288 Abs. 1 Satz 1 und Abs. 2 BGB.

a. Verletzt der Schuldner eine Pflicht aus dem Schuldverhältnis, so kann der Gläubiger danach Ersatz des hierdurch entstehenden Schadens verlangen. Schadensersatz wegen Verzögerung der Leistung kann der Gläubiger nur unter der zusätzlichen Voraussetzung des § 286 BGB verlangen, d. h. beispielsweise, wenn der Schuldner auf eine Mahnung des Gläubigers nicht leistet, die nach dem Eintritt der Fälligkeit erfolgt bzw. es der Mahnung nicht bedarf, weil für die Leistung eine Zeit nach dem Kalender bestimmt ist. Eine Geldschuld ist während des Verzugs zu verzinsen; der Verzugszinssatz beträgt bei Rechtsgeschäften, an denen ein Verbraucher nicht beteiligt ist, für Entgeltforderungen acht Prozentpunkte über dem Basiszinssatz.

b. Die zwischen den Parteien vereinbarten Monatsbeträge sollten unstreitig zum 30. eines jeden Monats fällig sein, und es handelt sich weder bei der Klägerin noch bei dem Beklagten um Verbraucher im Sinne von § 13 BGB; Verbraucher ist danach jede natürliche Person, die ein Rechtsgeschäft zu einem Zwecke abschließt, der weder ihrer gewerblichen noch ihrer selbständigen beruflichen Tätigkeit zugerechnet werden kann.

II. Die Kostenentscheidung beruht auf § 92 Abs. 2 Nr. 1 ZPO, die Entscheidung über die vorläufige Vollstreckbarkeit auf §§ 708Nr. 11, 711 ZPO.

III. Der Streitwert war gemäß §§ 45Abs. 3, 48 Abs. 1 Satz 1 GKG, 3 ZPO auf bis zu 600,00 € bis zum 21.03.2012 anschließend auf bis zu 900,00 € bis zum 12.06.2012, danach auf bis zu 1.200,00 € bis zum 07.08.2012 und abschließend auf bis zu 1.500,00 € festzusetzen.

1. Maßgeblich war zunächst der Hauptforderungsbetrag des bezifferten Zahlungsantrages, wobei für die Zeitpunkte der Streitwerterhöhungen auf diejenigen des Einganges der jeweiligen Klageerweiterung abzustellen war.

2. Mit dem Eingang der Eventualaufrechnung des Beklagten erhöhte sich der Streitwert sodann letztlich um deren Betrag; macht der Beklagte hilfsweise die Aufrechnung mit einer bestrittenen Gegenforderung geltend, erhöht sich der Streitwert um den Wert der Gegenforderung, soweit eine der Rechtskraft fähige Entscheidung über sie ergeht. Dass es sich vorliegend um eine Hilfsaufrechnung handelte, ergibt sich zum einen aus der Formulierung des Beklagten in Form der Verbindung mit dem Wort „vorsorglich“; zum anderen ist eine Aufrechnung neben anderen Verteidigungsmitteln immer als eine hilfsweise erklärte auszulegen (vgl. Baumbach/Lauterbach/Albers/Hartmann-Hartmann, Kommentar zur ZPO, 71. Aufl., 2013, § 145 Rn. 13).

3. In der Addition ergibt sich damit ein abschließender Betrag in Höhe von 1.190,00 € Hauptforderungsbetrag der Klage + (119,00 € x 2 Monate =) 238,00 € =) 1.428,00 €, der in die zuletzt festgesetzte Gebührenstufe fällt.